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Desde el mes de octubre de 2016 hasta aquí, a la frenética actividad burocrática que soportaban las empresas, mas acusada si cabe por las micros dados sus reducidos recursos humanos para controlar los seguimientos horarios de los trabajadores, se añadió la necesidad del control, registro y recogida diaria de la relación de horas trabajador que se realiza en la empresa, a efectos de recoger diariamente el control de las horas extraordinarias.
Esta obligación ha devenido de la Instrucción 3/2016 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, emitida con el objetivo de planificar la campaña de intensificación del control en determinados sectores del cumplimiento de la normativa sobre tiempo de trabajo en general y en particular la realización de horas extraordinarias, verificando la no superación del máximo legal así como la adecuada remuneración y cotización de aquéllas.
En esta campaña, se ha venido prestando especial atención al referido control documental del registro de jornada de cada trabajador, día a día.
Esta política de la Inspección de Trabajo, se ha venido basando en las sentencias de fechas 4/12/2015 y 19/02/2016 de la Audiencia Nacional, las cuales concluyeron que el precepto del 35.5 solo puede cumplirse llevando un registro de la jornada diaria de cada trabajador, es decir, solo controlando la jornada efectivamente realizada se puede discriminar qué horas tienen la consideración de ordinarias y cuáles de extraordinarias.
El pasado 23 de marzo de 2017, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictó Sentencia 246/2017 sobre el Recurso de Casación Interpuesto por Bankia SA, contra la STC dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 04/12/2015 (antes nombrada), y en la que resuelve en torno a la llevanza de un registro de la jornada diaria y por la que se concluye que el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores «No exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para comprobar el cumplimiento de los horarios pactados».
Así, y en su virtud, deja en el aire las actuaciones que se iban a desarrollar por parte de las diferentes Inspecciones de Trabajo al respecto y en cumplimiento de lo que devenía de esa instrucción respecto a la interpretación del artículo 35 ETT y referida a los contratos de trabajo a jornada completa, continuando, como iba a ser, con las comprobaciones sobre tiempo de trabajo respecto a los contratos a tiempo parcial en atención a la instrucción 1/2015, sobre intensificación del control de la contratación a tiempo parcial.
La selección de empresas que la Inspección de trabajo anunció en su momento, se iban a llevar a cabo por las correspondientes Jefaturas de Inspección Provincial entre aquéllas que tuvieran centros de trabajo en dicho ámbito, en base a los dos criterios siguientes:
Número de trabajadores, seleccionando en principio aquéllas que tuvieran entre 4 y 50.
- Actividad a que dichas empresas pertenecieran, atendiendo a la selección o diversión en que se encuentren insertas en virtud de su código CNAE, y siendo las seleccionadas la del sector de Industria manufacturera/ Industria de la alimentación/ Industria textil, confección de prendas de vestir/ Industria del cuero y del calzado/ Artes gráficas y reproducción de soportes grabados: impresión, encuadernación/ Fabricación de muebles/ Comercio al por mayor y al por menor/ Reparación de vehículos de motor y motocicleta/ Actividades financieras y de seguros en especial Servicios financieros, excepto seguros y fondos de pensiones/ Actividades sanitarias y de servicios sociales/ Hostelería/ y un pequeño porcentaje de las actuaciones podrá realizarse en sectores que no estén comprendidos en los anteriores, a juicio de la correspondiente Jefatura.
La Instrucción 3/2016 se acompañaba de una serie de criterios para llevar a cabo la actuación inspectora, así se recabaría información sobre,
- La actividad de la empresa y horario de funcionamiento de la misma.
- La plantilla, los tipos de contrato, los puestos de trabajo, los turnos asignados, los descansos (diarios, entre jornadas y semanal), así como festivos trabajados.
- La existencia de pacto o decisión unilateral de distribución irregular de la jornada, y sus preavisos.
- La realización de horas extraordinarias.
- La existencia en el centro de cuadrantes de trabajo comprensivos de la planificación para un período determinado.
El Registro de jornada en cumplimiento del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores. El registro de la jornada deberá ser diario e incluir el horario concreto de entrada y salida respecto cada trabajador, con el fin de determinar las horas realmente realizadas cada día por cada uno de ellos, no siendo aceptable para la acreditación de su cumplimiento la exhibición del horario general de aplicación en la empresa o los cuadrantes horarios elaborados para determinados periodos, pues éstos se formulan “ex ante” y determinarán la previsión de trabajo para dicho periodo pero no las horas efectivamente trabajadas en el mismo, que sólo se conocerán “ex post” como consecuencia de la llevanza del registro de jornada.
La comprobación de la existencia del registro debe poder realizarse en el centro de trabajo, lo que evita la posibilidad de la creación posterior, manipulación o alteración de los registros.
Si el registro se llevara mediante medios manuales tales como la firma del trabajador en soporte papel, se solicitará copia del mismo. De no disponerse de medios para su copia, pueden tomarse notas o muestras mediante fotografías, así como, de considerarse oportuno en base a las incongruencias observadas entre el registro de jornada y la jornada u horario declarado, tomar el original del registro de jornada como medida cautelar regulada el artículo 13.4 de la Ley 23/2015 de Ordenanza del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
El resumen de la jornada realizada por horas trabajadas, totalizada en el período fijado para el abono de las retribuciones. Se preguntará por su elaboración y su entrega a los trabajadores.
Así mismo, el registro de jornada diaria devenía obligatoria, se realicen o no horas extraordinarias, pues, dice la jurisprudencia que No es aceptable admitir la ausencia de registro por no realizarse horas extraordinarias, por cuanto el registro diario de la jornada es el presupuesto que permite la contabilización de todas las horas que se hagan para deducir luego la existencia de las extraordinarias (sentencia TSJ Andalucía de fecha 19-12-2002, del TSJ Andalucía de 06-11-2006 y de la AN de fecha 4-12-2015, e informes DGE de consultas 31/07/2014 y 01/03/2016).
TOMAS ROSSER ALOS
TSPRL
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